Decizia Nr.25 din 26.11.2018

Completul competent să judece recursul în interesul legii a fost legal constituit, conform dispoziţiilor art. 516 alin. (2) din Codul de procedură civilă şi ale art. 27² alin. (2) lit. b) din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu modificările şi completările ulterioare (Regulamentul). Şedinţa a fost prezidată de doamna judecător Gabriela Elena Bogasiu, vicepreşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost reprezentat de doamna Antonia Constantin, procuror-şef adjunct al Secţiei judiciare.La şedinţa de judecată a participat doamna Mihaela Lorena Mitroi, magistrat-asistent desemnat în conformitate cu dispoziţiile art. 27³ din Regulament.Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii a luat în examinare recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi privind modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist (Hotărârea Guvernului nr. 679/2003) şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 272/2004), respectiv dacă aceste dispoziţii legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Codul muncii). Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, arătând că, la termenul din 20 noiembrie 2017, s-a dispus suspendarea judecăţii recursului în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi până la pronunţarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a hotărârii preliminare în cauza C-147/17 privind Sindicatul Familia Constanţa şi alţii împotriva Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa, avându-se în vedere că întrebările 1, 4, 6 şi 7 ale trimiterii preliminare se suprapun problematicii asupra căreia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este chemată să se pronunţe în prezentul recurs în interesul legii, iar interpretarea dreptului Uniunii Europene ce va face obiectul statuării printr-o hotărâre preliminară a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene va fi valorificată de instanţa naţională confruntată cu aceeaşi chestiune, întrucât decizia preliminară are efecte erga omnes, aplicabile pentru toate instanţele statelor membre, iar efectul obligatoriu se întemeiază atât pe natura declaratorie a interpretării date de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cât şi pe asigurarea aplicării uniforme a dreptului Uniunii Europene.La data de 20 noiembrie 2018, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) s-a pronunţat în sensul că art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru (Directiva 2003/88/CE) coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE a Consiliului din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii lucrătorilor la locul de muncă (Directiva 89/391/CEE) trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea şi integrarea unui copil în căminul propriu şi în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase şi a educaţiei acestui copil.Se mai referă că Ministerul Public a depus concluzii scrise, înregistrate la dosar la 23 noiembrie 2018, în sensul reconsiderării punctului de vedere exprimat anterior pronunţării Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) din 20 noiembrie 2018.Doamna judecător Gabriela Elena Bogasiu, preşedintele Completului competent să judece recursul în interesul legii, a acordat cuvântul reprezentantului procurorului general asupra recursului în interesul legii.Doamna procuror Antonia Constantin, reprezentantul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a arătat că, prin punctul de vedere formulat iniţial, s-a avut în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene asupra directivelor privind timpul de muncă, existentă până la acel moment, însă situaţiile analizate până atunci nu vizau activitatea desfăşurată de asistentul maternal în cadrul unui raport de muncă. Prin concluziile scrise depuse la dosar s-a reconsiderat punctul de vedere exprimat anterior, faţă de Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunţată la 20 noiembrie 2018, în cauza C-147/17 privind Sindicatul Familia Constanţa şi alţii împotriva Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa, apreciindu-se că cea de-a doua orientare din jurisprudenţă expusă în sesizarea cu recurs în interesul legii este în litera şi spiritul legii, în sensul că asistenţii maternali asigură continuitatea activităţii şi în perioada concediului de odihnă şi nu sunt îndreptăţiţi la despăgubiri. A arătat că, în hotărârea recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, s-a realizat un examen al legislaţiei naţionale şi europene referitoare la timpul de lucru şi concediul de odihnă şi s-a acceptat modalitatea de efectuare a concediului de odihnă al asistentului maternal împreună cu copilul. Prin urmare, a solicitat admiterea recursului în interesul legii, în sensul celor precizate.Doamna judecător Gabriela Elena Bogasiu, preşedintele Completului competent să judece recursul în interesul legii, a acordat cuvântul membrilor completului, în cazul în care au întrebări de adresat reprezentantului procurorului general.La întrebarea formulată de doamna judecător Eugenia Voicheci, preşedintele Secţiei a II-a civile, doamna procuror Antonia Constantin a arătat că nu se creează un tratament discriminatoriu între asistenţii maternali care efectuează concediul de odihnă împreună cu copiii, fără existenţa unei compensaţii, şi cei care efectuează concediul de odihnă fără copii, întrucât hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene are în vedere interesul superior al copilului şi nu poate exista discriminare atât timp cât tratamentul juridic diferit rezultă din situaţii diferite, în funcţie de împrejurarea dacă asistentul maternal a solicitat sau nu separarea de copil pe perioada efectuării concediului de odihnă şi dacă această solicitare a fost aprobată sau nu de autoritatea competentă.Preşedintele completului, doamna judecător Gabriela Elena Bogasiu, a constatat că nu mai sunt întrebări de formulat din partea membrilor completului şi că nu mai există alte chestiuni prealabile, a declarat dezbaterile închise, iar completul a rămas în pronunţare asupra recursului în interesul legii. ÎNALTA CURTE,deliberând asupra recursului în interesul legii, constată următoarele: I. Problema de drept care a generat practica neunitară. Orientările jurisprudenţiale divergente 1. Prin sesizarea Colegiului de conducere al Curţii de Apel Iaşi s-a arătat că problema de drept care a generat practica judiciară neunitară vizează interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, respectiv dacă aceste dispoziţii legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.2. În sesizare s-a arătat că ceea ce se urmăreşte prin procedura recursului în interesul legii este a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, atât pentru perioada anterioară datei de 3 octombrie 2013, când erau în vigoare dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, cât şi pentru perioada ulterioară datei de 3 octombrie 2013, când a intrat în vigoare Legea nr. 257/2013 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (Legea nr. 257/2013), fiind introdus art. 109¹ alin. (3) lit. d) - devenit art. 122 alin. (3) lit. d) după republicarea Legii nr. 272/2004, respectiv dacă aceste dispoziţii legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.3. Astfel, într-o primă opinie, s-a apreciat că asistenţii maternali profesionişti, care au asigurat continuitatea activităţii desfăşurate şi pe perioada concediului de odihnă, sunt îndreptăţiţi la o despăgubire echivalentă indemnizaţiei de concediu de odihnă.4. În argumentarea acestei opinii s-a reţinut că, pentru perioada 2011-2013, dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu derogă şi nu înlătură aplicarea dispoziţiilor art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, deoarece Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, fiind o normă de nivel inferior normei generale, nu este o lege specială, aşa încât dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din această hotărâre a Guvernului nu sunt derogatorii de la Codul muncii. 5. Prin urmare, în ceea ce priveşte concediul de odihnă pentru perioada anterioară modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, asistentului maternal profesionist i se aplică dispoziţiile Codului muncii, care garantează efectuarea în natură a concediului de odihnă.6. Asistenţii maternali profesionişti care, chiar la cererea lor, şi-au continuat activitatea şi în perioada în care efectuau concediul legal de odihnă au fost prejudiciaţi şi sunt îndreptăţiţi, în temeiul art. 253 din Codul muncii, la plata despăgubirilor pentru prejudiciul suferit, proporţional cu numărul de zile de concediu de odihnă în care au asigurat continuitatea activităţii.7. În ceea ce priveşte perioada ulterioară datei de 3 octombrie 2013, s-a apreciat că Legea nr. 272/2004, modificată şi completată prin Legea nr. 257/2013, este o lege specială, în accepţiunea art. 1 alin. (2) din Codul muncii, care reglementează, la art. 122, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului. Acest contract are, printre alte elemente caracteristice, şi pe cel reglementat la art. 122 alin. (3) lit. d), astfel încât, potrivit legii, asistentul maternal are obligaţia ca, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, să asigure continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie.8. Prin urmare, la efectuarea concediului legal de odihnă al asistentului maternal profesionist nu sunt aplicabile dispoziţiile generale din art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, ci dispoziţiile specifice derogatorii cuprinse în Legea nr. 272/2004. Asistenţii maternali, în considerarea principiului interesului superior al copilului [căruia i se subordonează cu prioritate toate prevederile legii şi orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004], precum şi a caracterului special al contractului, aferent protecţiei copilului, şi-au îndeplinit obligaţia stabilită prin dispoziţii legale, derogatorii de la dreptul comun, asigurând, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, continuitatea activităţii desfăşurate.9. În concret, aplicarea dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza întâi din Legea nr. 272/2004 presupune „efectuarea concediului de odihnă" pentru care asistenţii maternali profesionişti au beneficiat de indemnizaţie de concediu, dar şi continuarea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor aflaţi în plasament, caracteristică acestui contract cu caracter special.10. Or, această activitate a asistentului maternal profesionist pe durata efectuării concediului de odihnă, atât în situaţia în care nu a solicitat angajatorului separarea de copil, cât şi în situaţia în care angajatorul nu a autorizat această separare, echivalează cu prestarea muncii, căreia trebuie să îi corespundă o contraprestaţie a angajatorului, exprimată în bani. În plus, deşi asistentul maternal care a asigurat continuitatea activităţii pe durata efectuării concediului de odihnă este într-o situaţie diferită de cea a asistentului maternal aflat în cazul de excepţie al solicitării şi autorizării separării de copil, ambii beneficiază de acelaşi drept, reprezentat de indemnizaţia de concediu de odihnă.11. Stabilirea prin lege, în perioada efectuării concediului de odihnă, a unei obligaţii în sarcina salariatului care îşi desfăşoară activitatea în baza contractului cu caracter special aferent protecţiei copilului atrage şi inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 253 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a angajatorului, care presupune culpa acestuia.12. Totuşi, în condiţiile „tăcerii" legii speciale, care prevede doar obligaţia salariatului de a asigura continuitatea activităţii şi în perioada efectuării concediului de odihnă, dar nu prevede şi contraprestaţia în bani a angajatorului pentru activitatea desfăşurată de salariat, aceasta poate fi stabilită, ţinând seama de cerinţele echităţii, la nivelul indemnizaţiei de concediu de odihnă.13. Într-o altă opinie s-a apreciat că asistenţii maternali profesionişti, care au asigurat continuitatea activităţii şi în perioada concediului de odihnă, nu sunt îndreptăţiţi la o despăgubire echivalentă indemnizaţiei de concediu.14. În argumentarea celei de-a doua orientări jurisprudenţiale s-a reţinut că pretenţiile asistenţilor maternali profesionişti sunt neîntemeiate faţă de prevederile Legii nr. 272/2004 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, care guvernează contractul de muncă încheiat de aceştia, scopul major al acestui contract special fiind interesul superior al copilului.15. Dreptul la concediul de odihnă plătit este un drept constituţional [art. 41 alin. (2) din Legea fundamentală] garantat şi prin lege organică [art. 39 alin. (1) lit. c), art. 139 şi art. 145 din Codul muncii] tuturor salariaţilor, acest drept neputând forma obiectul vreunei limitări şi neputând fi restrâns decât prin lege şi numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 53 din Constituţia României.16. Conform art. 1 alin. (1) din Codul muncii raportat la art. 1 alin. (5) şi la art. 73 alin. (3) lit. p) din Constituţia României, orice derogare de la prevederile Codului muncii se poate face numai prin lege specială organică [în sensul de act normativ adoptat de Parlament - art. 73 alin. (1) din Constituţia României], iar de la supremaţia dispoziţiilor constituţionale, privind caracterul excepţional şi strict determinat al limitărilor dreptului la concediul de odihnă, nu se poate deroga nici măcar prin lege organică.17. Or, drepturile şi obligaţiile asistenţilor maternali sunt prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997 privind protecţia copilului aflat în dificultate, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997), munca acestora fiind asimilată cu munca la domiciliu, programul lor de lucru fiind adaptat cerinţelor şi nevoilor copilului aflat în îngrijire.18. Astfel, activitatea desfăşurată în baza prevederilor art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 are un caracter special referitor la protecţia copilului, iar drepturile cuvenite asistenţilor maternali profesionişti sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997.19. Asistenţilor maternali profesionişti nu li se cuvin drepturi băneşti reprezentând repararea prejudiciului pentru neefectuarea concediului de odihnă, în condiţiile în care aceştia au formulat cereri de concediu aprobate cu menţiunea solicitantului, potrivit căreia pe perioada concediului copilul să rămână în familia asistentului maternal.20. De asemenea nu se poate reţine nici încălcarea prevederilor constituţionale referitoare la dreptul la odihnă al salariatului şi nici nerespectarea dispoziţiilor Codului muncii, întrucât cele pretinse prin acţiunea exercitată nu pot constitui un prejudiciu pentru neefectuarea concediului de odihnă.21. Dreptul la efectuarea concediului de odihnă este consfinţit de Legea fundamentală şi de Codul muncii, însă, în speţă, nu este vorba despre nerespectarea acestui drept, asistenţii maternali profesionişti neputând invoca culpa lor în lipsa solicitării adresate angajatorului de a efectua concediul de odihnă separat de copilul aflat în plasament, solicitare permisă de dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, care nu au fost urmate de salariaţi.22. Caracterul special al activităţii pe care trebuie să o desfăşoare un asistent maternal profesionist este prevăzut de lege, iar pretenţiile invocate de către reclamanţi nu se regăsesc în niciun act normativ în materie şi nici nu pot reprezenta temei al despăgubirilor întemeiate pe o situaţie discriminatorie invocată de către asistenţii maternali profesionişti, care nu poate fi constatată în cauză.II. Jurisprudenţa Curţii Constituţionale23. În urma verificărilor efectuate nu a fost identificată jurisprudenţă relevantă cu privire la problema de drept în discuţie.24. Pe rolul Curţii Constituţionale este înregistrat Dosarul nr. 3.404D/2016, având ca obiect excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ce are termen de soluţionare la data de 11 decembrie 2018.III. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie25. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată prin Încheierea de şedinţă din 4 mai 2016, pronunţată în Dosarul nr. 3.918/99/2015 de către Curtea de Apel Iaşi - Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale în baza art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 şi art. 253 din Codul muncii, raportat la art. 122 alin. (3) lit. d) teza întâi din Legea nr. 272/2004, în sensul de a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu.26. Cererea de pronunţare a hotărârii prealabile a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 17 mai 2016 cu nr. 1.991/1/2016.27. La data de 12 iulie 2016 a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu nr. 2.597/1/2016 sesizarea formulată de Curtea de Apel Iaşi - Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale, care, prin Încheierea din 23 iunie 2016, dată în Dosarul nr. 3.919/99/2015, a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 sunt derogatorii de la Codul muncii?În situaţia în care asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), acesta are dreptul la despăgubiri băneşti stabilite la nivelul indemnizaţiei de concediu de odihnă?".28. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că obiectul Sesizării nr. 2.597/1/2016 înaintate de Curtea de Apel Iaşi este identic cu cel al sesizării formulate de aceeaşi instanţă, ce face obiectul Dosarului nr. 1.991/1/2016, şi a dispus conexarea Dosarului nr. 2.597/1/2016 la Dosarul nr. 1.991/1/2016.29. Prin Decizia nr. 29 din 17 octombrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.018 din 19 decembrie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a respins, ca inadmisibile, sesizările conexate formulate de Curtea de Apel Iaşi - Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale, reţinând, în esenţă, că nu s-a justificat condiţia noutăţii chestiunii de drept ce face obiectul sesizărilor, conform art. 519 din Codul de procedură civilă, condiţie distinctă de aceea a nepronunţării anterioare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra respectivei chestiuni de drept ori de cea a inexistenţei, la acel moment, a unui recurs în interesul legii aflat în curs de soluţionare.30. Prin considerentele deciziei menţionate s-a reţinut că problema de drept a cărei lămurire se solicită şi-a pierdut caracterul de noutate, în condiţiile în care tot mai multe instanţe de judecată au fost învestite cu soluţionarea unor litigii în care această chestiune a primit deja o rezolvare prin hotărârile identificate, ilustrând existenţa unei practici neunitare.31. S-a considerat că un argument în plus pentru reţinerea neîndeplinirii cerinţei noutăţii este dat de faptul că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a pronunţat, în calea de atac a recursului, asupra legalităţii prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, pe calea incidentală a excepţiei de nelegalitate, în două cauze având acelaşi obiect cu cel din litigiile deduse judecăţii pe rolul instanţei de trimitere.32. Excepţia de nelegalitate a fost respinsă, ca neîntemeiată, de Curtea de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal în ambele cauze în care a fost invocată, hotărârile pronunţate (Sentinţa civilă nr. 151 din 6 aprilie 2011 şi Sentinţa civilă nr. 180 din 20 aprilie 2011) fiind menţinute în recurs de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 3.652 din 23 iunie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 3.219/115/2009, şi, respectiv, Decizia nr. 4.185 din 20 septembrie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 604.1/115/2009.33. În considerentele acestor decizii instanţa supremă a reţinut următoarele:Prevederea cuprinsă la lit. f) a art. 10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nici nu înlătură şi nici nu limitează exercitarea dreptului asistenţilor maternali la concediul legal de odihnă anual plătit. Sensul acestei prevederi legale este acela de a arăta condiţiile în care concediul poate fi efectuat (anume prin păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament în prezenţa asistenţilor maternali ori, după caz, prin separarea acestora, în ipoteza în care aceasta este autorizată de către angajator), în considerarea specificului activităţii desfăşurate de asistenţii maternali, activitate ce are ca principală ţintă asigurarea creşterii, îngrijirii şi educării, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primesc în plasament sau în încredinţare, conform art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. Cum dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 consacră dreptul la concediu anual remunerat - în cele două variante - cu păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament sau prin separarea acestora de asistenţii maternali -, acest drept recunoscut, consacrat de art. 41 alin. (2) din Constituţia României şi de prevederile art. 38 din Codul muncii nu este în niciun fel încălcat, dat fiind specificul contractului de muncă şi interesul superior al copilului care se desprinde din întreg ansamblul legislaţiei în materie. IV. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene34. Pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene a fost înregistrată la data de 23 martie 2017 Cauza C-147/17 privind Sindicatul Familia Constanţa şi alţii împotriva Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa.35. Această cauză priveşte cererea de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Constanţa - Secţia I civilă, în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), în Dosarul nr. 4.793/118/2015 al acestei instanţe, care, prin încheierea pronunţată în şedinţa publică din 7 februarie 2017, a dispus sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:§1. Dacă prevederile art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE raportat la art. 2 din Directiva 89/391/CEE trebuie interpretate în sensul că exclud din domeniul de aplicare al acesteia o activitate precum cea a asistenţilor maternali, desfăşurată de reclamanţi?§2. În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, dacă art. 17 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că o activitate precum cea a asistenţilor maternali, desfăşurată de reclamanţi, poate face obiectul unei derogări de la prevederile art. 5 al directivei în temeiul alin. (1), al alin. (3) lit. b) şi c) sau al alin. (4) lit. b)?§3. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea precedentă, dacă art. 17 alin. (1) sau, după caz, art. 17 alin. (3) sau (4) din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că o asemenea derogare trebuie să aibă caracter expres sau poate avea şi caracter implicit, prin adoptarea unui act normativ cu caracter special care prevede alte reguli de organizare a timpului de lucru pentru o anumită activitate profesională; în cazul în care o astfel de derogare poate să nu aibă caracter expres, care sunt condiţiile minime pentru ca o reglementare naţională să poată fi considerată ca instituind o derogare, respectiv dacă o astfel de derogare poate fi exprimată în modalitatea care rezultă din dispoziţiile Legii nr. 272/2004.§4. În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă art. 2 pct. 1 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că perioada în care un asistent maternal se află în compania copilului aflat în îngrijire, la propriul domiciliu sau în alt loc ales de acesta, constituie timp de lucru chiar dacă nu realizează niciuna din activităţile prevăzute în sarcina sa în contractul individual de muncă?§5. În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă art. 5 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naţionale precum cea cuprinsă în art. 122 din Legea nr. 272/2004; iar în cazul unui răspuns în sensul incidenţei art. 17 alin. (3) lit. b) şi c) sau al alin. (4) lit. b) din directivă, dacă acesta trebuie interpretat în sensul că se opune aceleiaşi reglementări naţionale.§6. În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1 şi, eventual, afirmativ la întrebarea 4, dacă art. 7 alin. (2) din Directiva 2003/88/CE poate fi interpretat în sensul că nu se opune totuşi acordării unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de care angajatul ar fi beneficiat în timpul concediului de odihnă anual în condiţiile în care natura activităţii desfăşurate de asistenţii maternali îi pune în imposibilitatea de a efectua acest concediu sau, deşi formal concediul de odihnă se acordă, angajatul continuă să presteze practic aceeaşi activitate în situaţia în care în perioada respectivă nu este permisă separarea de copilul aflat în îngrijire? În caz afirmativ, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?§7. În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1, eventual afirmativ la întrebarea 4 şi negativ la întrebarea 6, dacă art. 7 alin. (1) din directivă se opune unei prevederi precum cea cuprinsă în art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 în condiţiile în care aceasta lasă la latitudinea angajatorului să hotărască în mod discreţionar dacă autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă şi, în caz afirmativ, dacă imposibilitatea efectuării concediului de odihnă în fapt, ca urmare a aplicării acestei prevederi legale, constituie o încălcare a dreptului Uniunii care îndeplineşte condiţiile pentru a naşte dreptul angajatului la o despăgubire. În caz afirmativ, dacă o astfel de despăgubire ar trebui plătită de stat pentru încălcarea art. 7 din directivă sau de către instituţia publică ce are calitatea de angajator care nu a asigurat în perioada concediului de odihnă separarea de copilul aflat în îngrijire? În această situaţie, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?36. Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunţată la 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, s-a statuat că art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE a Consiliului din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii lucrătorilor la locul de muncă trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea şi integrarea unui copil în căminul propriu şi în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase şi a educaţiei acestui copil.V. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului37. Prin Decizia de inadmisibilitate din 6 martie 2014 a Curţii Europene a Drepturilor Omului (Secţia a treia), din Cauza Sindicatul Pro Asistenţă Socială împotriva României (Cererea nr. 24.456/13), s-a constatat neîncălcarea de către statul român a prevederilor art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia), ca urmare a refuzului Curţii de Apel Timişoara de a trimite o întrebare preliminară Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.38. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observat că, în susţinerea cererii de pronunţare a unei hotărâri preliminare, reclamantul a invocat contradicţia dintre legislaţia internă privind asistenţii maternali profesionişti şi Directiva 2003/88/CE cu privire la perioadele minime de repaus şi de concediu.39. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că respectiva curte de apel, care era ultima instanţă internă competentă să soluţioneze acest litigiu şi, prin urmare, era obligată în principiu să sesizeze Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, a refuzat să sesizeze această instanţă considerând că problema ridicată de reclamant nu prezenta relevanţă.40. Curtea a constatat că, în acest scop, curtea de apel a examinat obligaţiile impuse asistenţilor maternali profesionişti de către autorităţile publice, precum şi dreptul intern care reglementează profesia; instanţa internă a dedus astfel că, din cauza caracteristicilor specifice, activitatea asistenţilor maternali profesionişti putea fi asimilată activităţilor specifice ale autorităţilor publice excluse din domeniul de aplicare a Directivei 2003/88/CE.41. Curtea a considerat că, graţie cunoaşterii directe a condiţiilor şi a nevoilor locale în domeniul protecţiei copilului, instanţele interne se află într-o poziţie mai bună decât instanţa internaţională pentru a se pronunţa asupra naturii juridice a activităţii asistenţilor maternali profesionişti.42. Curtea a luat act de faptul că reclamantul contestă interpretarea dată de curtea de apel dispoziţiilor referitoare la domeniul de aplicare a Directivei 2003/88/CE, considerând-o eronată. Totuşi, Curtea a reamintit că este vorba aici de un domeniu care nu intră în sfera sa de competenţă (a se vedea Hotărârea Ullens de Schooten şi Rezabek împotriva Belgiei, nr. 3.989/07 şi nr. 38.353/07, pct. 66, 20 septembrie 2011).43. Curtea a constatat că, prin răspunsul oferit, faţă de argumentele reclamantului şi concluzionând în sensul lipsei de relevanţă a motivului invocat de reclamant, curtea de apel a motivat suficient, din perspectiva art. 6 din Convenţie, refuzul său de a sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cu o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare.VI. Opinia procurorului general44. Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a apreciat, prin punctul de vedere formulat iniţial, că dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu li se poate recunoaşte un caracter derogatoriu de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă.45. În interpretarea şi aplicarea art. 253 alin. (1) din Codul muncii, angajatorul poate fi obligat la repararea prejudiciului material şi/sau moral, atunci când asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activităţii în perioada concediului de odihnă, iar neautorizarea separării de copil nu a fost justificată de interesul superior al copilului, ci a fost determinată de modalitatea în care direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a organizat serviciul de asistenţă maternală şi/sau a făcut planificările individuale şi/sau colective ale concediilor asistenţilor maternali.46. Asistenţii maternali au dreptul la indemnizaţia de concediu pentru concediul de odihnă efectuat în perioadele în care au asigurat continuitatea activităţii, atunci când acest drept este prevăzut prin contractele colective de muncă ale căror clauze aplicabile pentru perioadele aflate în litigiu nu au fost anulate de instanţele de judecată.47. La data de 23 noiembrie 2018, Ministerul Public a formulat concluzii scrise în sensul reconsiderării punctului de vedere anterior exprimat, faţă de Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunţată la 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, prin care a apreciat ca fiind în litera şi spiritul legii cea de-a doua orientare de jurisprudenţă expusă în sesizarea formulată de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi, potrivit căreia dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, atunci când asistenţii maternali asigură continuitatea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor încredinţaţi, astfel încât aceştia nu sunt îndreptăţiţi la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizaţia de concediu.48. Ministerul Public a arătat că hotărârile pronunţate în procedura reglementată de art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene au efect direct imediat în dreptul intern, cu toate consecinţele ce decurg din perspectiva particularilor, autorităţilor publice implicate şi a instanţelor naţionale, cu efect retroactiv, de la data intrării în vigoare a normei interpretate.49. Având în vedere că, în ordinea normativă naţională, dreptul la concediul de odihnă anual plătit cunoaşte o reglementare identică celei de nivel european, interpretată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza Sindicatul Familia Constanţa şi alţii împotriva Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa şi că, în această cauză, instanţa europeană a făcut deja analiza dispoziţiilor din dreptul român ce privesc modalitatea în care asistenţii maternali efectuează concediul anual plătit, soluţia pe care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este chemată să o pronunţe în procedura recursului în interesul legii trebuie să fie în acord cu dezlegarea dată de Curtea de la Luxemburg în privinţa problemei de drept supuse examinării.VII. Raportul asupra recursului în interesul legii50. Prin raportul întocmit în cauză, judecătorii-raportori au constatat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a recursului în interesul legii, iar cu referire la dezlegarea în drept au fost exprimate două puncte de vedere diferite. 51. Într-o opinie s-a apreciat că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, atunci când se asigură de către asistentul maternal profesionist continuitatea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor în perioada respectivă, acesta nefiind îndreptăţit la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizaţia de concediu.52. În cealaltă opinie s-a considerat că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 sunt derogatorii de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.VIII. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie 53. Examinând sesizarea cu recurs în interesul legii, raportul întocmit de judecătorii-raportori, precum şi dispoziţiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, se constată următoarele:Admisibilitatea recursului în interesul legii54. Completul competent să judece recursul în interesul legii a fost legal sesizat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi care, potrivit dispoziţiilor art. 514 din Codul de procedură civilă, are calitatea procesuală de a declanşa acest mecanism de unificare a practicii judiciare în scopul interpretării şi aplicării unitare a legii de către toate instanţele judecătoreşti.55. Sesizarea Colegiului de conducere al Curţii de Apel Iaşi a fost însoţită de hotărâri judecătoreşti definitive/irevocabile, depuse în fotocopie, pronunţate de curţile de apel Iaşi, Târgu Mureş, Oradea, Alba Iulia, Suceava, Timişoara. Prin urmare, este îndeplinită condiţia de admisibilitate prevăzută de art. 515 din Codul de procedură civilă.56. În ceea ce priveşte condiţia de admisibilitate care se desprinde din prevederile art. 514 din Codul de procedură civilă, privitoare la existenţa unei probleme de drept care a fost soluţionată diferit de instanţele judecătoreşti, se constată că hotărârile judecătoreşti anexate sesizării relevă o practică judiciară divergentă în ceea ce priveşte interpretarea dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, în raport cu dispoziţiile art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.57. Prin urmare, condiţiile legale de admisibilitate a recursului în interesul legii sunt îndeplinite.Pe fondul recursului în interesul legii58. Condiţiile de exercitare a dreptului la concediu de odihnă de către asistenţii maternali au fost reglementate, iniţial, prin Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, care a fost adoptată în temeiul art. 20 alin. (3⁴) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997 privind protecţia copilului aflat în dificultate, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/1998.59. Astfel, art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 stabileşte în sarcina asistenţilor maternali obligaţia de a asigura continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepţia cazului în care separarea de copiii plasaţi sau încredinţaţi pentru această perioadă este autorizată de către angajator.60. Prevederile menţionate au fost preluate ulterior, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi incluse în capitolul VII denumit „Instituţii şi servicii cu atribuţii în protecţia copilului" printr-un nou articol, art. 109¹, introdus după art. 109 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, astfel modificată. 61. Ca urmare a republicării în anul 2014 a Legii nr. 272/2004, în prezent, obligaţia asistenţilor maternali de a asigura continuitatea îngrijirii copilului pe durata efectuării concediului legal de odihnă este reglementată prin art. 122 alin. (3) lit. d) din actul normativ precizat, cu următorul conţinut:Activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condiţiile legii, se desfăşoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului, încheiat cu direcţia sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice: [...] d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie. 62. Analiza prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 în comparaţie cu prevederile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, astfel cum au fost completate prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, impune concluzia că acestea au un conţinut identic, având ca unic scop să sublinieze caracterul special al activităţii asistentului maternal, caracter ce se imprimă şi contractului încheiat de asistentul maternal cu direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului sau cu un organism privat acreditat.63. Conform prevederilor art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, „Asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condiţiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfăşoară la domiciliul său creşterea, îngrijirea şi educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primeşte în plasament sau în încredinţare."64. Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ, „Activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfăşoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecţiei copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecţia copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii desfăşurate de asistenţii maternali profesionişti".65. Anterior atestării în profesie, asistenţii maternali sunt informaţi asupra condiţiilor în care se practică această activitate, asupra îndatoririlor şi drepturilor profesionale, precum şi asupra responsabilităţilor ce le revin, reţinându-se că atestatul profesional şi decizia de numire în profesie sunt întemeiate şi pe dispoziţiile Ordinului nr. 35/2003 privind aprobarea Standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecţiei copilului la asistentul maternal profesionist şi a ghidului metodologic de implementare a acestor standarde, emis de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Copilului şi Adopţie, drepturile şi obligaţiile specifice asistentului maternal profesionist fiind conţinute în Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. 66. Caracterul special al contractului individual de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este prevăzut de legiuitor şi semnifică adaptarea acestuia nevoilor specifice ale copilului în vederea protecţiei drepturilor sale, ca expresie a prevalenţei interesului superior al copilului.67. Conform dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din Codul muncii, „Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii".68. În raport cu aceste prevederi legale se impune a se preciza că activitatea specifică desfăşurată de asistentul maternal profesionist, reglementată prin acte normative aplicabile în domeniul protecţiei copilului, imprimă raporturilor de muncă dintre asistentul maternal şi angajator un caracter distinct faţă de raporturile generale de muncă, reglementate de Codul muncii. 69. Astfel, din conţinutul definiţiei date contractului individual de muncă, potrivit art. 10 din Codul muncii, rezultă că, în temeiul acestui contract, salariatul se obligă să presteze munca „pentru şi sub autoritatea unui angajator". 70. În ceea ce priveşte raporturile de muncă desfăşurate de asistentul maternal profesionist se observă că acesta nu prestează munca „pentru un angajator", în sensul general al termenului, ci angajatorul este determinat de către legiuitor ca fiind un serviciu public specializat pentru protecţia copilului/direcţia pentru protecţia copilului sau un organism privat acreditat, care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii profesionale desfăşurate de asistentul maternal.71. De asemenea, contractul individual de muncă încheiat de asistentul maternal nu urmăreşte să aducă un beneficiu angajatorului prin munca prestată, ci priveşte, în mod exclusiv, protecţia copilului. În acest scop, deşi asistentul maternal se află într-o poziţie de subordonare faţă de angajator, are dreptul de a beneficia de sprijin de la acesta din urmă pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate cu privire la copiii încredinţaţi sau aflaţi în plasament. 72. În mod convenţional, asistenţii maternali s-au obligat prin contractul individual de muncă şi actele adiţionale, prin fişa postului şi prin convenţiile de plasare a minorilor să se ocupe la domiciliu de creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale şi afective a acestora, cu stabilirea propriului program de muncă, acesta nefiind normat la 8 ore/zi.73. Caracterul special al raportului de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este determinat de durata acestuia - pe perioada de valabilitate a atestatului, de locul muncii - la domiciliul angajatului, de drepturile şi obligaţiile salariatului - prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, dar şi de art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997, condiţii de muncă şi program de lucru, potrivit Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, subordonate, cu prioritate, principiului interesului superior al copilului.74. Pornind de la aceste elemente ce relevă caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist şi angajator, se constată că prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă şi timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal.75. Activităţile desfăşurate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredinţare. Aceste activităţi remunerate, desfăşurate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile şi obligaţiile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia.76. Tocmai din această perspectivă, caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protecţiei copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare şi sporuri de noapte.77. Prin urmare, având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru şi nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă.78. Pe de altă parte, caracterul de continuitate al activităţii desfăşurate de asistentul maternal profesionist nu conduce la o organizare rigidă a muncii prestate, care, în fapt, este una flexibilă, ce permite în paralel şi desfăşurarea altor activităţi în beneficiul propriu, inclusiv asigurarea timpului de repaus necesar pentru îndeplinirea nevoilor personale, cu condiţia ca aceste activităţi să nu impieteze asupra obligaţiei de creştere, îngrijire şi educare a copilului.79. În contextul arătat apare ca fiind neîntemeiată pretenţia de plată a contravalorii muncii desfăşurate de asistentul maternal în perioada concediului legal de odihnă, atât timp cât, pe de o parte, acesta s-a obligat să asigure continuitatea activităţii în perioada concediului şi nu a solicitat angajatorului separarea de copilul plasat sau încredinţat pentru perioada respectivă, iar, pe de altă parte, a încasat integral indemnizaţia de concediu acordată de către angajator.80. Prin urmare, asistentul maternal profesionist nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, întrucât nu se poate reţine că a suferit un prejudiciu prin neefectuarea concediului legal de odihnă, în condiţiile în care acesta a formulat cerere de concediu aprobată, prin care a solicitat ca în perioada concediului de odihnă copilul să rămână în familia sa.81. Din hotărârile judecătoreşti ataşate sesizării de recurs în interesul legii rezultă că, într-o majoritate covârşitoare, asistenţii maternali îşi efectuează concediul de odihnă împreună cu copiii aflaţi în plasament sau încredinţaţi, însă aceasta este tot o modalitate de efectuare a concediului de odihnă în natură, reglementată de lege, alternativ cu aceea în care concediul se efectuează prin separarea de copil, dacă asistentul maternal a optat în acest sens.82. Dreptul la concediul legal de odihnă al asistenţilor maternali nu este suprimat, ci doar adaptat, circumstanţiat la cerinţa asigurării continuităţii activităţii pe perioada acestuia, în raport cu principiul interesului superior al copilului, impus, conform art. 2 alin. (3) din Legea nr. 272/2004, în legătură cu drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor, altor reprezentanţi legali, precum şi altor persoane cărora copilul le-a fost plasat în mod legal.83. Nu se poate reţine încălcarea prevederilor constituţionale referitoare la dreptul la odihnă al salariatului şi nici nerespectarea dispoziţiilor Codului muncii, asistenţii maternali neputându-şi invoca propria culpă în situaţia în care nu au uzat de posibilitatea recunoscută de lege de a solicita angajatorului efectuarea concediului de odihnă separat de copil, solicitare permisă de Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi, respectiv, de Legea nr. 272/2004.84. Dreptul la efectuarea concediului de odihnă este consfinţit de Legea fundamentală şi de Codul muncii, însă, cu referire la problema de drept analizată, nu se pune în discuţie nerecunoaşterea acestui drept, obiectul solicitărilor formulate de asistenţii maternali constituindu-l plata despăgubirilor, prin compensarea în bani a concediului de odihnă considerat neefectuat din motive mai presus de voinţa lor. 85. După cum s-a arătat anterior, din economia textului art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi, respectiv, a dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, derogatorii de la dreptul comun reprezentat de Codul muncii, în sensul că asistentul maternal profesionist este obligat să asigure continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, se poate deduce scopul major al încheierii acestui contract de muncă special, respectiv interesul superior al copilului, urmând ca părţile contractante să respecte principiile juridice stipulate prin actele normative menţionate.86. O interpretare contrară ar nesocoti caracterul special al acestui contract de muncă şi, nu în ultimul rând, clauzele contractuale convenite de părţi prin semnarea acestuia. 87. Chiar dacă s-ar considera că plata indemnizaţiei de concediu este datorată de angajator exclusiv în condiţiile Codului muncii, nici atunci solicitările asistenţilor maternali nu ar avea suport legal, faţă de dispoziţiile art. 146 alin. (3) ale acestui cod, conform cărora „Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă".88. Trebuie precizat că, potrivit reglementărilor din Codul muncii, de esenţa concediului de odihnă este suspendarea obligaţiei salariatului de a presta munca pe perioada respectivă, şi nu posibilitatea de a beneficia de o dublă despăgubire pentru neefectuarea concediului de odihnă - situaţie care, de altfel, nu se regăseşte în cazul asistentului maternal - sau posibilitatea compensării în bani a dreptului la concediu de odihnă neefectuat.89. În consecinţă, reglementările speciale din domeniul protecţiei copilului, referitoare la concediul de odihnă al asistentului maternal profesionist, presupun efectuarea concediului de odihnă într-o altă modalitate decât cea prevăzută de Codul muncii, şi anume împreună cu copilul aflat în plasament sau încredinţat, cu excepţia cazului în care separarea de copil, în această perioadă, este autorizată de angajator.90. Prin urmare, asistentul maternal profesionist care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, întrucât această modalitate de efectuare a concediului de odihnă, stipulată expres de prevederile legale naţionale incidente în materie, nu echivalează cu nerespectarea dreptului la concediu şi nu îi cauzează un prejudiciu, nefiind astfel îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale.91. Această concluzie este în acord şi cu reglementările comunitare în materie şi cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, instanţa naţională având obligaţia de a da o interpretare normelor legale aplicabile în cauză, în conformitate cu dreptul Uniunii Europene. 92. Problema de drept care a generat practică neunitară presupune, pe lângă interpretarea şi aplicarea normelor interne, şi verificarea incidenţei dispoziţiilor Directivei 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru şi ale Directivei 89/391/CEE a Consiliului din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii lucrătorilor la locul de muncă.93. Articolul 2 din Directiva 89/391/CEE prevede:
(1) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, atât publice, cât şi private (industrie, agricultură, comerţ, administraţie, servicii, educaţie, cultură, recreere etc.).
(2) Prezenta directivă nu este aplicabilă atunci când caracteristici inerente anumitor activităţi specifice din domeniul administraţiei publice, cum ar fi forţele armate sau poliţia, sau anumitor activităţi specifice din domeniul serviciilor de protecţie civilă sunt, în mod inevitabil, în contradicţie cu dispoziţiile acesteia.În acest caz, trebuie asigurate securitatea şi sănătatea lucrătorilor, ţinându-se cont, pe cât posibil, de obiectivele prezentei directive. 94. Articolul 1 din Directiva 2003/88/CE prevede:
(1) Prezenta directivă stabileşte cerinţe minime de securitate şi sănătate pentru organizarea timpului de lucru.
(2) Prezenta directivă se aplică:(a) perioadelor minime de repaus zilnic, repaus săptămânal şi concediu anual, precum şi pauzelor şi timpului de lucru maxim săptămânal; (b) anumitor aspecte ale muncii de noapte, ale muncii în schimburi şi ale ritmului de muncă.
(3) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, private sau publice, în sensul articolului 2 din Directiva 89/391/CEE, fără a aduce atingere articolelor 14, 17, 18 şi 19 din prezenta directivă. [...] 95. Prin Hotărârea din 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, având ca obiect cererea de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Constanţa, în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) a statuat că art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE, coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE, trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea şi integrarea unui copil în căminul propriu şi în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase şi a educaţiei acestui copil.96. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a realizat o examinare a reglementărilor naţionale privind asistenţii maternali şi a reţinut că aceştia trebuie să fie consideraţi „lucrători" în sensul Directivei 2003/88/CE.97. S-a constatat că art. 2 alin. (2) primul paragraf din Directiva 89/391/CEE nu citează activităţile forţelor armate, ale poliţiei sau ale serviciilor de protecţie civilă decât cu titlu de exemplu şi că excepţia prevăzută de acest text este aplicabilă, în acelaşi mod, lucrătorilor care desfăşoară activităţi specifice identice în serviciul colectivităţii, indiferent dacă angajatorul lor este o autoritate publică sau o persoană fizică însărcinată cu o misiune de interes general care ţine de funcţiile esenţiale ale statului.98. Pentru a stabili dacă activitatea asistentului maternal prezintă anumite caracteristici inerente, care să justifice aplicarea în privinţa acesteia a excepţiei ce rezultă din coroborarea art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE cu art. 2 alin. (2) primul paragraf din Directiva 89/391/CEE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a observat că, exceptând unele perioade, cum sunt cele în care copilul aflat în îngrijirea lor se află la şcoală, asistenţii maternali îşi desfăşoară activitatea în mod continuu, în temeiul reglementării naţionale, inclusiv în zilele de repaus săptămânal, în zilele de sărbători legale sau în care nu se lucrează, precum şi în cursul concediului lor anual, cu excepţia cazului în care direcţia generală autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă şi a considerat că modalitatea în care autorităţile române au conceput funcţia de asistent maternal, în aşa fel încât copilul încredinţat unui asemenea asistent să fie integrat, în mod continuu şi pe termen lung, în căminul şi în familia acestuia, constituie o măsură adecvată pentru a proteja interesul superior al copilului, astfel cum este consacrat la art. 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.99. În aceste condiţii, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat că: „[...] faptul de a trebui să i se acorde asistentului maternal, la intervale regulate, dreptul de a se separa de copilul aflat în îngrijirea sa după un număr de ore de muncă determinat sau în cadrul unor perioade care, cum este situaţia zilelor de repaus săptămânal sau anual, sunt asociate în general cu momente propice dezvoltării vieţii familiale ar contraveni în mod direct obiectivului urmărit de autorităţile române de a integra copilul încredinţat unui asistent maternal, în mod continuu şi pe termen lung, în căminul şi în familia acestuia" (paragraful 72).100. În continuare, acceptând că, în temeiul art. 17 din Directiva 2003/88/CE, se poate deroga, în anumite condiţii, de la art. 5 din această directivă, referitor la repausul săptămânal, şi de la art. 6 din aceasta, referitor la timpul de lucru maxim săptămânal, Curtea a statuat că acest aspect nu este valabil în privinţa dreptului la concediu anual, astfel cum este stabilit la art. 7 din directiva menţionată (paragraful 75).101. În consecinţă, conform celor arătate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, caracteristicile inerente activităţii de asistent maternal trebuie considerate ca fiind, în mod inevitabil, în contradicţie cu aplicarea Directivei 2003/88/CE în privinţa asistenţilor maternali (paragraful 76).102. Referitor la dispoziţiile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 şi ale art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, ce fac obiectul interpretării în prezentul recurs în interesul legii, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a observat că asistenţii maternali pot solicita autorităţii competente dreptul de a se separa de copil în anumite perioade ale anului şi că o astfel de autorizaţie va fi eliberată în măsura în care autoritatea competentă apreciază că nu aduce prejudiciu realizării în bune condiţii a misiunii încredinţate asistenţilor maternali.103. În acest context, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a constatat că reglementarea naţională în discuţie recunoaşte asistenţilor maternali un drept la concediu anual plătit, dar subordonează dreptul acestora de a lua concediu fără copilul aflat în sarcina lor unei autorizaţii a angajatorului, care trebuie să respecte realizarea în bune condiţii a misiunii de protecţie a copilului respectiv.104. Curtea a considerat că limitările legale aduse astfel drepturilor asistenţilor respectivi la perioade de repaus zilnic şi săptămânal, precum şi la concediu anual plătit respectă conţinutul esenţial al acestui drept, fiind, totodată, necesare pentru realizarea obiectivului de interes general recunoscut de Uniunea Europeană, care constă în protecţia interesului superior al copilului, consacrat la art. 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, aşa cum a fost conceput acest obiectiv de reglementarea română, şi căruia îi corespunde obligaţia asistentului maternal de a asigura în mod continuu integrarea copilului plasat în căminul şi în familia sa, precum şi dezvoltarea armonioasă şi îngrijirea acestui copil.105. În final, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat că aceste limitări respectă condiţiile prevăzute de art. 52 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, potrivit cărora: „Orice restrângere a exerciţiului drepturilor şi libertăţilor recunoscute prin prezenta cartă trebuie să fie prevăzută de lege şi să respecte substanţa acestor drepturi şi libertăţi. Prin respectarea principiului proporţionalităţii pot fi impuse restrângeri numai în cazul în care acestea sunt necesare şi numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesităţii protejării drepturilor şi libertăţilor celorlalţi".106. Pentru toate considerentele arătate, în temeiul dispoziţiilor art. 517 alin. (1) cu referire la art. 514 din Codul de procedură civilă,ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIEÎn numele legiiDECIDE:Admite recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi şi, în consecinţă, stabileşte că:Dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în situaţia în care asistentul maternal profesionist asigură continuitatea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor în perioada respectivă, acesta nefiind îndreptăţit la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizaţia de concediu.Obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 517 alin. (4) din Codul de procedură civilă.Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2018.VICEPREŞEDINTELE ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIEGABRIELA ELENA BOGASIUMagistrat-asistent,Mihaela Lorena Mitroi