Decizia Nr.358 din 24.04.2012

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Simona Ricu.Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278¹ alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială „Alien Concept“ - S.R.L. din Oradea în Dosarul nr. 9.074/112/2010 al Tribunalului Bistriţa-Năsăud - Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal. Excepţia formează obiectul Dosarului Curţii Constituţionale nr. 764D/2011.La apelul nominal se constată lipsa părţilor, faţă de care procedura de citare este legal îndeplinită.Cauza fiind în stare de judecată, preşedintele acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca neîntemeiată.CURTEA,având în vedere actele şi lucrările dosarului, reţine următoarele:Prin Încheierea din 12 mai 2011, pronunţată în Dosarul nr. 9.074/112/2010, Tribunalul Bistriţa-Năsăud - Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278¹ alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială „Alien Concept“ - S.R.L. din Oradea într-o cauză ce are ca obiect soluţionarea unui litigiu privind achiziţiile publice.În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autoarea acesteia arată că dispoziţiile de lege criticate sancţionează însăşi exercitarea dreptului şi nu exercitarea sa abuzivă. Modalitatea de a reţine un procent din garanţia de participare reprezintă o sancţionare a contestatorilor, ceea ce echivalează cu o îngrădire a accesului liber la justiţie.Tribunalul Bistriţa-Năsăud - Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată.Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul şi Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate ridicate.CURTEA,examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine următoarele:Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, să soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate cu care a fost sesizată.Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl reprezintă dispoziţiile art. 278¹ alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, cu următorul conţinut: „(1) În măsura în care Consiliul respinge contestaţia ca nefondată, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume: (...) c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei.“În susţinerea neconstituţionalităţii acestor dispoziţii legale, autorul excepţiei invocă prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (4) referitor la jurisdicţiile speciale administrative.Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că instanţa de contencios constituţional s-a pronunţat asupra constituţionalităţii acestor dispoziţii. Astfel, prin Decizia nr. 282 din 27 martie 2012*), nepublicată la data pronunţării acestei decizii, Curtea a statuat că dispoziţiile legale referitoare la constituirea unei garanţii în vederea participării la procedura de atribuire a contractului au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.*) Decizia Curţii Constituţionale nr. 282 din 27 martie 2012 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012.În continuare, Curtea a reţinut că garanţia de participare se constituie de către ofertant, adică de persoana care şi-a manifestat voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică, iar scopul constituirii acestei garanţii este acela de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia. Potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, pot formula contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor persoanele care au un interes legitim cu privire la contractul de achiziţie (în mod evident este vorba despre ofertanţii prevăzuţi de art. 43¹ din ordonanţa de urgenţă) şi care au suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante (în favoarea căreia au constituit garanţia de participare).Analizând, în continuare, dispoziţiile art. 278¹ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Curtea a constatat că, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are competenţa legală de a dispune prin decizie cu privire la garanţia de participare constituită în favoarea autorităţii contractante. Prin urmare, actul de dispoziţie cu privire la sumele cote-părţi din garanţia de participare nu poate fi calificat drept un act al autorităţii administrativ-jurisdicţionale.Reţinerea sumelor prevăzute de ordonanţa de urgenţă de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 278¹ alin. (1), ca urmare a pronunţării de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a deciziei de respingere a contestaţiei ca nefondată.În cazul în care respingerea contestaţiei se întemeiază pe motivele că aceasta a fost tardiv introdusă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, autoritatea contractantă nu poate reţine suma.Reţinerea sumelor prevăzute de ordonanţa de urgenţă de către autoritatea contractantă operează indiferent de poziţia subiectivă a contestatorului în exercitarea dreptului de a formula contestaţia împotriva actului administrativ. Aşa cum se arată în preambul, ordonanţa de urgenţă instituie o veritabilă sancţiune aplicabilă persoanei care atacă în contencios administrativ-jurisdicţional actul autorităţii contractante care a determinat sau riscă să determine producerea unui prejudiciu. Exercitarea dreptului material la acţiune se circumscrie astfel în sfera „comportamentului necorespunzător“ prevăzut de art. 43¹ din ordonanţa de urgenţă.Reţinerea sumelor nu este condiţionată de producerea unui prejudiciu autorităţii contractante. O posibilă cauză a producerii prejudiciului ar fi fost suspendarea procedurii de atribuire odată cu introducerea contestaţiei în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fapt ce ar fi determinat tergiversarea procedurii, cu implicaţii asupra gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate. Or, măsura suspendării poate fi dispusă, aşa cum s-a arătat mai sus, în condiţii restrictive, după evaluarea consecinţelor acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public [art. 275¹ alin. (2) din ordonanţa de urgenţă]. Mai mult, în condiţiile în care, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor poate obliga contestatorul în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, la cererea autorităţii contractante [art. 278 alin. (8) din ordonanţa de urgenţă], apare cu evidenţă că aceste cheltuieli nu mai pot constitui obiectul unui prejudiciu pe care autoritatea să şi-l acopere prin reţinerea sumelor din garanţia de participare la procedura de atribuire.Sub aceste aspecte, reţinerea sumelor menţionate nu poate fi calificată drept cauţiune, funcţia acestei instituţii juridice fiind, pe lângă aceea de a constitui o garanţie a seriozităţii petentului, şi cea de sursă de despăgubire a persoanei prejudiciate. Mai mult, consemnarea sumei stabilite drept cauţiune se face într-un cont distinct la dispoziţia instanţei, iar nu la dispoziţia părţii susceptibil a fi prejudiciate, aşa cum prevede art. 278¹ din ordonanţa de urgenţă criticată. Instanţa va dispune cu privire la despăgubirea persoanei prejudiciate; în caz contrar cauţiunea se restituie celui ce a consemnat-o, prin aceeaşi hotărâre prin care se respinge cererea de despăgubiri.Prin urmare, analizând dispoziţiile care reglementează procedura soluţionării contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existenţa vreunei taxe sau cauţiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorităţii administrativ-jurisdicţionale. Curtea a reţinut că gratuitatea consacrată de norma constituţională cuprinsă în art. 21 alin. (4) vizează lipsa oricărei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicţional, beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicţională. Or, sub acest aspect, dispoziţiile ordonanţei criticate respectă cerinţa constituţională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicţionale.Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, precum şi al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992,CURTEA CONSTITUŢIONALĂÎn numele legiiDECIDE:Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278¹ alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială „Alien Concept“ - S.R.L. din Oradea în Dosarul nr. 9.074/112/2010 al Tribunalului Bistriţa Năsăud - Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal.Definitivă şi general obligatorie.Pronunţată în şedinţa publică din data de 24 aprilie 2012.PREŞEDINTE,ACSINTE GASPARMagistrat-asistent,Daniela Ramona Mariţiu